É cediço que, no Brasil, em face dos regimes de governo experimentados até bem pouco tempo, nunca houve o devido respeito às normas constitucionais, mormente aquelas atinentes aos direitos individuais dos cidadãos.

Todavia, com o advento da Carta de 1988, essa realidade tem sido modificada. Nas palavras do professor Luis Roberto Barroso [1], “a Constituição, liberta da tutela indevida do regime militar, adquiriu força normativa e foi alçada, ainda que tardiamente, ao centro do sistema jurídico, fundamento e filtro de toda a legislação infraconstitucional. Sua supremacia, antes apenas formal, entrou na vida do país e das instituições”.

Destarte, atualmente, uma vez erigida a Constituição ao centro do ordenamento, a luta passou ser no sentido de emprestar maior abrangência às suas normas, dando-lhes mais eficácia.

Especificamente no que se refere às relações privadas, Cristiano Chaves [2] retrata com maestria o atual papel da Constituição, quando leciona que“velhos institutos (propriedade, contrato, casamento, sucessão), cedem espaço para novos valores, trazidos pela brisa segura e agradável do modelo social estabelecido pela Constituição: a propriedade e o contrato têm de exercer função social, a autonomia da vontade resta mitigada, a família torna-se desmatrimonializada e foge da previsão numerus clausus etc. Enfim, o Direito Civil mudou, e para muito melhor, sendo mister navegar por seus mares, revisitando seus institutos fundamentais. Um novo direito civil que não está no novo(?) Código Civil. Ao revés, advém das exigências sociais e dos contornos e paradigmas arquitetados pela CF/88”.

Assim é que, na seara do Direito da Família, muito se tem discutido acerca da legitimidade da união entre pessoas do mesmo sexo, as chamadas uniões homoafetivas.

É certo que a Constituição Federal de 1988 entende por família - além daquela decorrente do casamento - a união estável entre o homem e a mulher, bem como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Percebe-se, com isso, que a Norma Ápice não faz qualquer referência às uniões entre pessoas do mesmo sexo. Porém, tal fato não pode afastar a notoriedade e o espaço que referidas uniões têm tomado na sociedade contemporânea.

Outro tema, decorrente do acima citado, refere-se à possibilidade de adoção de menores por casais homoafetivos, o qual também vem ganhando espaço nos estudos atrelados ao Direito de Família.

Pois bem. Não fazendo referência a Constituição a esses casos específicos, torna-se possível afirmar que são de impossível aceitação em nosso ordenamento jurídico? O sentido guiado pela pelos novos paradigmas defendidos especialmente pela doutrina e jurisprudência leva a uma resposta negativa. E o fundamento para isso é encontrado na própria Carta Política, vale dizer, no princípio da dignidade da pessoa humana.

Aludido princípio, corolário do repúdio a qualquer tipo de discriminação, tem sido utilizado como vetor daqueles que defendem o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Esse entendimento, porém, seria impensável se a interpretação não tivesse tomado os contornos que tomou nos últimos anos, o que se deve à já referida busca pela maior efetividade das normas constitucionais.

Debruçando-nos especificamente no tema atinente à adoção por casais homoafetivos, alguns questionamentos se fazem presentes. Dúvidas surgem sobre a possibilidade de a criança ter o seu desenvolvimento psicológico e sexual prejudicado ante a ausência da figura materna ou paterna no seio da família. Questionamentos como se a convivência com dois pais ou duas mães podem prejudicar o desenvolvimento da criança são recorrentes e parecem ter fundamento.

Aquela que pode ser considerada a maior estudiosa dos temas relacionados às uniões homoafetivas no Brasil, Maria Berenice Dias, ex-Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, afirma com convicção que tais preocupações são facilmente afastadas pelas pesquisas já realizadas.

Segundo aponta, “As evidências trazidas pelas pesquisas não permitem vislumbrar a possibilidade de ocorrência de distúrbios ou desvios de conduta pelo fato de alguém ter dois pais ou duas mães. Não foram constatados quaisquer efeitos danosos ao normal desenvolvimento ou à estabilidade emocional decorrentes do convívio de crianças com pais do mesmo sexo. Também não há registro de dano sequer potencial ou risco ao sadio estabelecimento dos vínculos afetivos. Igualmente nada comprova que a falta do modelo heterossexual acarreta perda de referenciais a tornar confusa a identidade de gênero. Diante de tais resultados, não há como prevalecer o mito de que a homossexualidade dos genitores gere patologias nos filhos. Nada justifica a estigmatizada visão de que a criança que vive em um lar homossexual será socialmente rejeitada ou haverá prejuízo a sua inserção social. Identificar os vínculos homoparentais como promíscuos gera a falsa idéia de que não se trata de um ambiente saudável para o seu bom desenvolvimento. Assim, a insistência em rejeitar a regulamentação da adoção por homossexuais tem por justificativa indisfarçável preconceito” [3].

Discordamos da autora na parte que se refere ao preconceito, haja vista que se trata de interesses de incapazes, comportando entendimentos diversos, o que não quer dizer que quem pensa de forma diferente deve ser taxado de preconceituoso.

Por outra via, a nosso ver assiste razão à professora quando afirma que não podem subsistir dúvidas acerca da possibilidade de adoção por casais homoafetivos. Segundo apontado no mesmo texto, o Estatuto da criança e do adolescente permite a adoção por uma única pessoa. Ora, o que impede que um indivíduo adote sozinho uma criança e posteriormente constitua uma união com pessoa do mesmo sexo?

Nada impede, por exemplo, que, em um casal formado por lésbicas, uma delas, utilizando dos mais variados métodos, venha a engravidar e, posteriormente, criar o filho com a sua companheira. Certamente a criança crescerá cercada de toda a atenção e o carinho necessários ao seu pleno desenvolvimento. O mesmo é passível de ocorrer no caso de adoção.

Assim, nos vemos diante de um conflito: de uma lado a ausência de norma constitucional explícita admitindo a formação da família por pessoas do mesmo sexo; de outro, a própria Constituição (art. 227) afirmando ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Após a análise do referido conflito, todos os aspectos parecem levar ao caminho da aceitabilidade da adoção por casais homoafetivos.

Independentemente da opção sexual de quem pretende adotar, mister se faz analisar, antes de tudo, a situação da criança que, por algum motivo, foi abandonada à própria sorte e aguarda a possibilidade de conviver no seio de uma família. Negar isso a um menor que se encontra em tal situação é negar-lhe dignidade, o que nos é vedado pela Carta Constitucional.

[1] Apud FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Direito Civil – Teoria Geral, 5 ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 21.

[2] Ob. cit., p. 29.

[3] Adoção Homoafetiva. www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Berenice_adocao.doc. Acesso em 09.11.2008.