O Código Civil brasileiro consagrou em seu art. 1.798 que “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”. Portanto, não há previsão legal da técnica conceptiva post mortem, pois nessa espécie não há ainda o embrião formado no momento do falecimento, mas tão somente o material genético reprodutivo de um dos pais biológicos, devidamente depositado em laboratório para uma possível fertilização.

Como no Brasil, ao contrario de outras nações, não existe lei proibindo a utilização de tal método conceptivo, e muito menos autorizando, constitui o mesmo num assunto controvertido na doutrina, cuja principal dificuldade é qualificar juridicamente o nascido após a morte do de cujus e estabelecer como ficará sua situação no campo das sucessões.

Os doutrinadores possuem algumas divergências no tocante a este assunto, alguns mencionando a criação de uma circunstância de prejudicialidade para os demais herdeiros, e outros levantam diversas hipóteses de como essa criança seria desejada pelo genitor falecido, e até mesmo os seus direitos garantidos no campo constitucional.

O que parece mais aceito é a concordância, em vida, por parte do doador do material genético, de que este material seja utilizado para uma concepção, inclusive mesmo vindo ele falecer, através de meios idôneos para tal desiderato.

Portanto, qual será a diferença entre o filho que foi concebido após o falecimento do genitor, quando este deliberou expressamente, através de ato legitimo, em preservar seu material genético para utilização após sua morte?

Nossa Constituição Federal consagrou em seus princípios fundamentais a igualdade entre os filhos, independente da situação jurídica dos pais, razão pela qual não poderia se conceber que no nosso ordenamento houvesse qualquer restrição por meio de lei tolhendo os direitos das crianças geradas pela fecundação post mortem.

Importante saber que a resolução de número 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina informa em seu item V.I que os responsáveis pela criopreservação de espermatozóides, óvulos e pré-embriões, e que os cônjuges ou companheiros devem expressar, por escrito, qual será o destino desse material em caso de divorcio, doenças ou falecimento.

O direito à procriação está na categoria dos direitos fundamentais, sendo livre a decisão do casal, razão pela qual não pode, por exemplo, uma viúva cujo falecido marido deixou depositado o material genético necessário para que seja gerada uma criança, ter negado este direito. Pelo contrario: tal decisão deve ser respeitada, sobretudo quando se tem expressa declaração desse desejo por parte de quem não vive mais no momento da fecundação.

O CC prevê em seu Art. 1.597 que se presumem concebidos na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; a inseminação post mortem faz parte da reprodução homologa, razão pela qual a criança gerada por este método tem direito à presunção da filiação, como concebida na constância do casamento. Apesar de esse artigo ser expresso tão somente quanto ao matrimonio, a doutrina entende que deve ser aplicada também à união estável.

Importante transcrever o que fora proposto e aprovado na Jornada de Direito Civil ocorrida no ano de 2002 sobre o assunto:

“Interpreta-se o inciso III do art. 1597 do Código Civil para que seja presumida a paternidade do marido falecido, que seja obrigatório que a mulher ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja ainda na condição de viúva, devendo haver autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após a sua morte”.

É certo que o planejamento familiar é decisão do casal, razão não havendo para que possa uma lei vir a interferir na esfera privada, até mesmo pelo fato dessa espécie de escolha ser tomada em consonância com as condições pessoais de cada entidade familiar.

Portanto, é plenamente aceitável que em um ordenamento jurídico como o nosso, onde existem diversas modalidades de entidades familiares, com plena liberdade assegurada a elas de planejarem a geração de filhos, que possa existir a fecundação após a morte de um dos cônjuges, sendo assegurado a essa criança todos os direitos civis e sucessórios, uma vez existente autorização expressa desse desejo por parte do doador do material genético.

O valor atribuído a esta autorização é muito alto, inclusive até mesmo para fins de adoção, quando esta é permitida caso o adotante venha a falecer durante o processo. Sendo assim, não há como negar que o mesmo direito de ser reconhecido como filho seja também incidente sob as crianças geradas post mortem.

Sendo assim, como a Constituição Federal é clara em não permitir tratamento desigual entre os filhos do casal, não podem estes ter seus direitos sucessórios negados, sobretudo quando foi fruto de um desejo expresso de ambos os pais. Uma fatalidade da vida não pode afastar essa possibilidade de perpetuação do amor do cônjuge sobrevivente, razão pela qual deve ser defendida essa forma de concepção.