1. Introdução

O presente trabalho se debruça sobre a temática da responsabilidade civil do revendedor varejista de combustíveis automotivos que, embora ostente a marca comercial de um distribuidor, comercializa combustíveis adquiridos junto a distribuidor diverso. Tal conduta tem-se mostrado reiterada e corriqueira na realidade brasileira, além de renitente aos esforços do Poder Público para coibi-la. Revela bem esse estado de coisas uma série de ações civis públicas ajuizadas pelo Ministério Público (MP) cuja causa de pedir consiste, exatamente, em coibir a prática de comercializar combustível de marca diversa da bandeira ostentada no posto. É sabido, ainda, que nosso Código de Defesa do Consumidor (CDC) erigiu uma gama de direitos tutelando a parte vulnerável na relação de consumo, como servem de exemplo: o direito à informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços (art. 6º, III), a proteção contra a publicidade enganosa (art. 37, § 1º), o princípio da vinculação contratual da publicidade, o direito à efetiva prevenção e reparação de danos de toda espécie (art. 6º, VI). É sob o influxo desse arcabouço de valores protetivos que o trabalho ora encetado se movimenta na busca da responsabilidade civil do agente econômico que comercializa combustíveis nas condições acima descritas. Para tanto, faz-se necessário conhecer a normatização trazida pela Portaria ANP nº 116/2000 para esse setor de atividade econômica.

2. Aspectos relevantes da regulação normativa da revenda varejista de combustíveis trazidos pela Portaria ANP nº 116/2000

A Portaria ANP nº 116/2000, aplicável ao setor da revenda varejista de combustíveis, impõe em seu artigo 11, caput, o dever de o estabelecimento revendedor informar ao consumidor a origem do combustível comercializado. Em seu parágrafo terceiro preconiza que: “Caso no endereço eletrônico da ANP conste que o revendedor não optou por exibir a marca comercial de um distribuidor de combustíveis líquidos, o revendedor varejista: I - não poderá exibir marca comercial de distribuidor em suas instalações; e II - deverá identificar, de forma destacada e de fácil visualização, em cada bomba abastecedora, a razão social ou o nome fantasia do distribuidor fornecedor do respectivo combustível e o CNPJ”.

Esse dispositivo trata dos postos que não ostentam a marca comercial de determinado fornecedor de combustíveis e que por isso, podem revender combustíveis adquiridos junto a qualquer empresa distribuidora. Entretanto, eles tem o dever de informar, de forma destacada e de fácil visualização, em cada bomba abastecedora, o distribuidor do combustível.

Já o parágrafo segundo diz que: “Caso no endereço eletrônico da ANP conste que o revendedor optou por exibir a marca comercial de um distribuidor de combustíveis líquidos, o revendedor varejista deverá: I - exibir a marca comercial do distribuidor, no mínimo, na testeira do posto revendedor de forma destacada, visível à distância, de dia e de noite, e de fácil identificação ao consumidor; e II - adquirir e vender somente combustível fornecido pelo distribuidor do qual exiba a marca comercial”.

Temos aqui os postos que exibem, de forma clara e ostensiva, a marca comercial, em geral com todos os acessórios que se ligam a ela – logotipo, cores, apresentação das bombas abastecedoras e dos produtos –, de uma determinada distribuidora de combustíveis. Devem vender tão-somente o combustível fornecido pela distribuidora cuja marca ostentam. É, sobre postos desta categoria, que o presente estudo se debruça.

3. As normas do CDC aplicáveis ao problema

A prática de vender combustível de marca diversa da que se ostenta como bandeira no posto constitui ilícito administrativo. Analisando essa mesma prática em face dos dispositivos do CDC, o problema não muda de figura; apenas, se junta a ela a pecha de ilícito civil, a ensejar a responsabilidade do agente econômico.

3.1. Direito básico do consumidor à informação

Está expresso no art. 6º, III, do CDC, o direito básico do consumidor à informação. Em contrapartida, cabe ao fornecedor informar adequadamente o público consumidor sobre todas as características importantes de produtos e serviços que comercializa, para que aquele possa adquiri-los sabendo exatamente o que poderá esperar deles.

3.2. Proteção contra a publicidade enganosa

É inegável que o revendedor, ao exibir a marca de uma determinada empresa distribuidora no seu posto, busca tirar proveito do apelo comercial que ela proporciona, ou seja, intenta atrair a clientela através da capitalização do prestígio que essa marca supostamente possui. E, ao fazê-lo, gera a expectativa, legítima, do consumidor de que os produtos que comercializa são de fato da marca que o posto exibe. Não aceitar essa conseqüência implicaria em reforçar a condição de vulnerabilidade do consumidor em face dos fornecedores, no momento de escolher de qual destes adquirir o combustível, porquanto impossível para ele saber a origem do que está comprando. O CDC, não descuidando dessa situação, assegura ao consumidor a proteção contra a publicidade enganosa (art. 6º, IV). Estabelece, ainda, o art. 37, § 1º, in verbis:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

No estudo sob exame, está-se diante de publicidade falsa, espécie do gênero publicidade enganosa. Simplesmente, o revendedor de combustível, ao exibir a marca de certo distribuidor em seu posto, diz algo que, em realidade, não é.

3.3. Princípio da vinculação contratual da publicidade

A publicidade gera expectativas legítimas, que precisam ser protegidas pelo Direito. Para tanto, o CDC, em seu art. 30, consagrou o princípio, segundo o qual: “toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”. Assim, o dono de posto deve revender o combustível adquirido exatamente daquela empresa cuja marca estampa em seu estabelecimento.

4. Responsabilidade civil do posto revendedor em face da comercialização de combustível de marca diversa da bandeira ostentada no posto.

4.1. A responsabilidade objetiva e sua previsão no CDC

Entrando no objeto do presente estudo, mister se faz destacar o importante papel da responsabilidade civil nas relações de consumo, consistente na obrigação de reparar todo e qualquer dano (patrimonial, moral ou a imagem) ocorrido no âmbito de tais relações, sejam resultantes de defeitos decorrentes do produto ou do serviço, ou por vícios de informação, independentemente de culpa (leia-se, responsabilidade objetiva). Nota-se que a responsabilidade civil atua não só como instrumento de reparação do dano, mas, também, como mecanismo de contenção, de prevenção de condutas lesivas.

4.2 Fundamentos jurídicos da responsabilidade civil do fornecedor de combustíveis em matéria publicitária

É sabido que a função do posto de gasolina corresponde ao instrumento de acesso do consumidor aos combustíveis, com vistas à garantia de fornecimento de derivados de petróleo em todo o território nacional (CF, art. 177, § 2º, inciso I). Vimos que este fornecedor - revendedor varejista - deve informar seu público-alvo acerca da origem do combustível comercializado na bomba, podendo optar por exibir ou não a marca da distribuidora, em obediência aos princípios da boa-fé e da transparência.

No momento em que opta por ostentar a marca de uma distribuidora, o posto revendedor obriga-se a comercializar o combustível somente daquela, visto que emite uma informação (precisa) ao adquirente/usuário do veículo que naquele estabelecimento é vendido combustível de marca ‘x’. Há uma vinculação entre a publicidade que se faz e o produto comercializado. Em agindo de modo diverso, estará ludibriando o consumidor que acredita estar adquirindo um produto, que na realidade corresponde a outro (no interior da bomba), às vezes de qualidade inferior. Há, pois, um prejuízo notório resultante desta publicidade enganosa que precisa ser reparado. “Brinca-se” de enganar o consumidor, parte vulnerável nesta relação jurídica, porquanto, em regra, este não detém o conhecimento técnico do bem que adquire e, assim, acredita fielmente na informação transmitida pelo fornecedor.

Deveras, há uma necessidade de, pela lei, se reequilibrar estas relações no mercado, profunda e universalmente desestabilizadas no terreno publicitário, mediante a imposição de uma sanção civil (sem, contudo, desprezar outras nos âmbitos administrativo e penal) ao autor do evento danoso que induziu o consumidor a erro. Na caracterização da publicidade enganosa não se exige o elemento subjetivo, intencional, de ludibriar por parte do anunciante. É irrelevante sua boa ou má-fé.

Preceitua o art. 18 do CDC que, “Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas”. (destacou-se).

Assim, o revendedor de combustíveis não pode alegar que o contrato de exclusividade que mantém com certa distribuidora se venceu ou que esta tem praticado preços mais altos que os do mercado, como forma de se eximir do dever de indenizar, haja vista que, a questão em foco se atém à relação fornecedor-consumidor e o que importa é a informação veiculada por aquele para atrair sua clientela.

No momento em que opta por ostentar uma determinada marca comercial de distribuidora, mesmo não sendo acordado tal exercício, deve o fornecedor varejista zelar por aqueles que confiam na qualidade do produto ofertado. Quantos indivíduos não são enganados diariamente ao visualizarem certa bandeira exibida pelo posto, mas que, de fato, não corresponde ao combustível presente na bomba? Diversos, talvez, milhares, e é desse número incalculável de lesionados que resulta em dano difuso.

5. O dano difuso decorrente da conduta lesiva do posto revendedor em se tratando de publicidade enganosa

5.1. A definição de interesses ou direitos difusos

O art. 81, inciso I, do CDC, conceitua interesses ou direitos difusos como “os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”. O mesmo diploma traz a tutela desse interesse metaindividual no parágrafo único do art. 2º e no art. 29. Pela leitura desses dispositivos, percebe-se que se enquadra na definição de consumidor, no âmbito nacional de abastecimento de combustíveis automotivos, cada pessoa que leva seu carro aos postos revendedores para abastecer seu tanque ou que simplesmente utiliza destes veículos, que, consideradas no conjunto, consistem no consumidor equiparado, ou consumidor em potencial, na figura de coletividade indeterminada.

5.2. Capacidade de enganar x erro real: a questão do dano difuso

A tutela do consumidor contra a publicidade enganosa leva em conta somente sua capacidade de indução em erro. Inexigível, pois, que o consumidor tenha, de fato e concretamente, sido enganado, isto é, tenha sofrido qualquer prejuízo individual em razão da enganosidade. O dano difuso é presumido jure et de jure pela simples utilização da mensagem informativa falsa. A indução concreta em erro importa para a verificação do dano individual, não o prejuízo supraindividual.

Dito isto, a conduta do fornecedor de comercializar combustível distinto da marca comercial do posto, veiculando uma informação falsa, implica não só em danos efetivos para aquele que venha a abastecer o veículo, mas, sobretudo, há uma ofensa a toda a coletividade. Os consumidores que procuram ou poderiam procurar o revendedor, acreditando na lisura da empresa e na suposta qualidade da marca divulgada, são flagrantemente lesados, com total desrespeito ao direito de informação. E na tutela dos interessas difusos dos consumidores, o artigo 129, inciso III, da Constituição Federal de 1988, fixa, expressamente, a legitimidade ativa do Ministério Público para a propositura de ações civis públicas, com o desiderato de coibir, por exemplo, às condutas ilegais praticadas por revendedores de combustíveis.

6. Conclusão

A realidade tem demonstrado o descumprimento de preceitos fundamentais do CDC por parte dos postos de revenda de combustíveis que, visando a uma maior lucratividade, vêm se utilizando de práticas comerciais ilícitas. Dentre elas, tem-se a prática do fornecedor que ostentando uma determinada bandeira de distribuidora de combustíveis, ao arrepio dos direitos do consumidor, oferece ao público produto diverso da marca por ele exibida. É uma forma de publicidade enganosa. E o consumidor não precisa chegar às últimas conseqüências e adquirir, de fato, o produto com base no anúncio; basta que a oferta veiculada tenha a mera capacidade de induzi-lo em erro para se evidenciar a falha na informação. Não é preciso que ocorra um engano real. Destarte, o ato do revendedor, que comercializa combustível de marca diversa da bandeira ostentada no posto atinge todos os usuários potenciais do produto, que são em número incalculável e não vinculados entre si por qualquer relação-base, vale dizer, um dano difuso. O bem jurídico tutelado é indivisível, pois uma única ofensa é suficiente para a lesão de todos os consumidores, e igualmente a satisfação de um deles, pela retirada do produto do mercado, beneficia ao mesmo tempo todos eles. Na tutela dos interesses dos consumidores (individual ou coletivo) em face da publicidade enganosa, o CDC concede a utilização de vários mecanismos de defesa, destacando-se o estabelecimento da responsabilidade objetiva aliada à inversão do ônus da prova; inversão esta que é obrigatória em caso de defeito atinente a informações ou mensagem publicitária do produto ofertado, consoante determinação do art. 38. A indenização por danos morais ou patrimoniais é apenas um dos instrumentos cabíveis; ao lado dela, também são possíveis outros, tais como, a imposição de multa e contrapropaganda etc.

7. Referências

CARPENA, Heloisa. O direito de escolha: garantindo a soberania do consumidor no mercado. Revista de direito do consumidor. São Paulo, n. 51, p. 156 a 171, jul-set, 2004, p. 154-171.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

GRINOVER, A. P et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

SAYEG, Ricardo Hasson. Aspectos contratuais da exclusividade no fornecimento de combustíveis automotivos. Bauru, SP: Edipro, 2002.